제4절 청구의 변경
1. 총설
가. 청구의 변경의 의의
'청구의 변경' 또는 '소의 변경'이란 법원과 당사자의 동일성을 유지하면서 청구를 변경하는
것을 말한다(민소 262조). 다시 말하면 소송물의 변경을 말하는데, 이는 그 변경의 대상에 따라 청구취지의 변경과 청구원인의 변경으로 나누어
볼 수 있고, 변경의 모습에 따라 교환적 변경과 추가적 변경(이는 이른바 청구의 후발적 병합에 해당하며 단순병합·선택적 병합 또는 예비적 병합의
어느 한 형태로 행하여진다)으로 나누어 볼 수도 있다.
실무에서는 토지인도, 건물철거, 부동산의 점유로 인한 부당이득, 혹은
인신사고로 인한 손해배상 등 소송의 특성상 측량감정·시가감정 혹은 신체감정 등 감정결과에 따라
소장에 기재된 청구의 내용을 변경하는 경우가 자주 발생한다.
나. 청구의 변경의 대상
(1) 청구취지의 변경
청구취지의 변경은 원칙적으로 '청구의 변경'이 된다. 즉, 청구원인을 그대로 둔 채 소의
종류를 다르게 바꾸거나(예컨대, 동일한 부동산에 대한 소유자임을 원인으로 하여 인도청구를 하다가 소유권확인청구로 바꾸는 것) 또는 심판의
대상이나 내용을 바꾸는(예컨대, 갑 가옥 인도청구를 을 가옥 인도청구로 바꾸는 것) 것은 모두 청구의 변경이 된다.
한편 청구취지가 변경되는 경우 중에는 심판의 범위를 변경하는 '청구의 확장'과 '청구의
감축'이 있다. 먼저 '청구의 확장'에는 장래 이행 청구를 현재 이행 청구로 바꾸는 등 질적 확장과 금전채권 중 일부만을 청구하다가 나머지
부분까지 전부 청구하는 것으로 바꾸는 양적 확장이 있는바, 어느 것이나 청구의 추가적 변경에 해당한다. 반면 단순이행 청구를 상환이행 청구로
바꾸는 질적 감축이나 금전 청구를 양적으로 일부 줄이는 양적 감축 등 '청구의 감축'은 감축된 한도만큼 소의 일부취하를 뜻할 뿐(대법원
1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결) 본래의 의미의 청구의 변경에는 해당하지 않는다.
(2) 청구원인의 변경
청구취지를 그대로 둔 채 청구원인에 기재한 사실관계를 전혀 다른 사실관계로 바꾸어 주장하는
경우, 예컨대 매매대금청구에서 대여금청구로 바꾸어 주장하는 경우 청구의 변경이 된다.
또한 하나의 사실관계에서 같은 목적을 가진 여러 개의 청구권이나 형성권이 발생하는 경우에
청구취지를 그대로 둔 채 그 근거가 되는 청구권이나 형성권을 바꾸는 것, 예컨대 손해배상청구에 있어 처음에는 불법
행위를 원인으로 주장하다가 뒤에 그 원인을 계약불이행으로 바꾸는 것이나, 또는 이혼청구를 당초
부정행위를 원인으로 주장하다가 혼인을 계속하기 어려운 중대사유로 바꾸는 것 및 소유권이전등기청구 소송에 있어서 그 등기원인을 바꾸는 것(대법원
1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 : 매매를 양도담보약정으로 바꾼 경우, 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520
판결 : 매매를 취득시효 완성으로 바꾼 경우)은 판례가 취하고 있는 구소송물론을 따르면 모두 청구의 변경이 있는 것으로 된다.
(3) 청구취지 및 청구원인의 변경
청구취지와 함께 청구원인을 변경하는 경우는 항상 청구의 변경이 된다.
다. 청구의 변경의 모습
(1) 추가적 변경
구청구를 유지하면서 신청구를 추가함으로써 청구를 확장하는 형태이다.
따라서 청구의 후발적 병합에 해당하므로 청구의 병합요건(민소 253조)을 필요로 한다. 청구의
추가적 변경은 단순병합·선택적 병합·예비적 병합의 세 가지 유형으로 행하여지므로, 추가적 변경이 있는 경우에는 앞의 제16장에서 설명한 위
각각의 병합의 형태에 따라 처리 및 심리를 하면 된다.
(2) 교환적 변경
청구의 교환적 변경은 예컨대, 건물인도청구를 건물에 대한 소유권확인청구로 바꾸거나, 목적물의
인도청구를 전보배상 청구로 바꾸는 경우와 같이 구청구에 갈음하여 신청구를 제기하는 변경 형태이다. 종래의 청구취지나 청구원인의 철회를 전제로
하며, 구청구의 취하와 신청구의 추가가 결합된 형태라는 것이 판례 및 통설이다. 다만, 종전 청구를 취하한다는 명백한 표시가 없는 한 신청구가
부적법한 경우에는 교환적 변경이라 단정할 수는 없다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1449 판결).
청구의 교환적 변경을 신청한 경우, 판례는 변경 전후의 청구의 기초사
실의 동일성에 영향이 없으므로 구청구의 취하에 피고의 동의가 없어도 취하의 효력이 발생하는
것으로 보고 있다(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상310 판결). 그렇지만 학설은 피고가 이미 본안에 관하여 응소한 이후라면
피고의 동의를 얻어야 구청구의 취하의 효력이 생기며(민소 266조 2항), 만일 피고의 동의를 얻지 못하면 소의 변경은 구청구에 신청구를 추가한
형태의 추가적 변경으로 된다는 것이 다수설이다.
(3) 변경형태가 불분명한 경우
한편, 청구의 변경이 교환적 변경인가 추가적 변경인가는 당사자의 의사해석에 의하여 정하여야
하는바, 당사자가 종전 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구취지를 항소장 등에 기재하는 등으로 변경의 형태가 불분명할 경우에는
법원으로서는 그 변경의 의사가 교환적인가 추가적인가 또 후자 중에서도 예비적인가 선택적인가의 점에 대하여 석명할 의무가 있으므로(대법원
2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결) 이를 하지 않은 채 교환적 변경이라고 단정함은 위법이다(대법원 1995. 5. 12.
선고 94다6802 판결).
라. 청구의 변경과 구별해야 할 개념
(1) 공격방법의 변경
원고가 동일한 청구를 유지하면서 그 청구를 이유 있게 하는 공격방법을 바꾸는 것은 청구의
변경이 아니다. 이러한 공격방법의 변경에는 청구의 변경에서와 같은 제약이 없다. 예컨대, 가등기에 기한 본등기청구에 있어 그 등기원인을 매매예약
완결이라고 주장하면서 위 가등기의 피담보채권을 처음에는 대여금채권이라고 주장하였다가 나중에는 손해배상채권이라고 변경하는 경우 위 가등기로
담보되는 채권이 무엇인지는 공격방어방법에 불과하다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결).
한편 소유권이전등기청구의 경우와는 달리, 판례는 원인무효를 이유로 하는 등기말소청구의 경우에는
말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기
원인의 무효'에 국한되므로 사기에 의한 매매의 취소 주장과 매매의 부존재 또는 불성립의 주장은
다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 독립된 공격방어방법에 불과하다고 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결).
또한 채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것도 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에
관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다(대법원 2003. 5. 27. 선고
2001다13532 판결).
(2) 청구취지의 정정·보충
청구의 변경과 구별해야 할 또 다른 것으로는 소장 기재의 오기나 누락을 정정하거나 보충하는
것이 있다. 이 때에는 아래에서 설명하는 소의 변경의 법리와 사무처리방식이 적용되지 않을 경우가 있다. 예컨대, 단순히 청구취지에 기재되어 있는
건물의 구조·평수·지번 따위를 변경하거나 청구취지를 청구원인대로 재정리하는 것은 소의 변경이 아니므로, 청구의 변경의 요건을 갖추지 아니하여도
자유롭게 정정할 수 있다.
2. 요건 140
청구변경의 요건
3. 청구의 변경의 절차와 사무처리
가. 청구의 변경의 절차 144
청구의 변경신청절차
나. 접수 및 심사
신청서가 접수되면 문건으로 전산입력하고(인지액·편철방법예규) 관계 서류를 소송기록에 가철한다.
또 별도의 사건번호를 부여하지 않으며 사건명이 바뀐 경우에도 기록표지의 기존 사건명을 정정하지 않고 완결에 이르기까지 종전의 사건명을 계속
사용한다(재판사무규칙 19조 3항 본문).
청구의 변경 신청은 소송중의 소의 일종이므로(다만, 소의 일부취하에 해당하는 것은 제외) 비록
명문규정이 없더라도 소장에 준하여 심사하여야 하고 필수적 기재사항의 흠이나 인지부족에 대한 재판장의 보정명령에 불응할 경우에는 신청서의
각하명령(말로 된 경우에는 신청각하명령)을 하여야 할 것이다.
청구 변경의 결과 예고등기의 사유가 생긴 경우 또는 반대로 예고등기 말소촉탁의 사유가 생긴
경우에는 즉시 이를 촉탁하여야 한다.
청구변경신청서는 그에 대하여 소장에 준하여 심사를 마친 후 적법하다고 인정되면 즉시 이를
상대방에게 송달하여야 한다(민소규 64조 2항). 청구취지의 변경신청서의 송달에 관하여는 민사소송법 262조 3항에 명문의 규정이 있다. 소의
추가적 변경이 있는 경우 추가된 소의 소송계속의 효력은 그 서면을 상대방에게 송달하거나 변론기일에 이를 교부한 때에 생긴다(대법원 1992.
5. 22. 선고 91다41187 판결). 이 경우 시효중단이나 법률상 기간 준수의 효력은 소변경신청서의 부본을 송달한 때가 아닌 그 이전인
소변경신청서를 제출한 때 발생한다(민소 265조).
4. 심리
가. 청구의 변경의 적법 여부의 심사와 조치
청구의 변경인지 여부와 청구의 변경인 경우 그것이 적법한가 여부는 법원의 직권조사사항이다.
청구의 변경 신청이 적법하다고 인정할 때에는 바로 변경된 청구에 대하여 심판하면 족하며
허가한다는 명시적 재판을 요하지 않는다. 다만, 당사자가 이를 다투면 종국판결 이유 중에서 설시해 주는 것이 통례이다. 적법한 청구의 변경으로
인정되면 신청구에 대하여 심판하여야 하며, 구청구의 소송자료는 당연히 신청구의 자료로 된다. 추가적 변경의 경우에는 구청구와 함께 신청구가
심판의 대상으로 추가되지만, 교환적 변경의 경우에는 구청구의 소송계속이 소멸되므로 신청구만이 심판의 대상이 된다.
만일 청구의 취지 또는 원인의 변경 신청이 변경요건을 갖추지 못하여 옳지 아니하다고 인정할
때에는 법원은 상대방의 신청 또는 직권으로 청구의 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다(민소 263조). 위 결정은 꼭 판결 전에 따로
해야 하는 것은 아니며 종국판결 이유 중에서 판시하여도 무방하다. 위 소변경 불허결정은 중간적 재판이므로 이에 대하여는 독립하여 항고할 수
없고, 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결). 항소심이 제1심의 소변경
불허결정이 부당하다고 인정하면 원결정을 명시적 또는 묵시적으로 취소하고 그 변경을 허용하여
신청구에 대하여 심리를 개시할 수 있다.
나.
항소심에서 청구의 변경이 있는
경우 심판 방법
147
다.
청구의 변경을 간과한 경우의
조치
149
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